2019年12月以來，我國出現(xiàn)新型冠狀病毒感染的肺炎（下稱“新冠肺炎”）疫情，全國各地陸續(xù)采取一系列防控措施。這勢必對部分民商事合同的履行產(chǎn)生影響，一些當(dāng)事人可能出現(xiàn)履行遲延甚至履行不能。對此，合同主體應(yīng)當(dāng)及早作出法律應(yīng)對，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，力爭減輕和避免損失。

因新型傳染病疫情引起的合同履行障礙及其責(zé)任承擔(dān)問題，在我國法律實(shí)務(wù)中已有先例。2003年“非典”疫情期間，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”從表述來看，前一句將“非典”疫情做類似情勢變更的處理，[1]后一句則將“非典”疫情及相關(guān)防治措施認(rèn)定為不可抗力。與此相應(yīng)的是，司法實(shí)踐中，有的法院將“非典”疫情認(rèn)定為不可抗力，有的則認(rèn)定為情勢變更，還有的認(rèn)為屬于當(dāng)事人應(yīng)自行承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并不構(gòu)成不可抗力或情勢變更。[2]

由于新冠肺炎疫情引起的合同履行障礙和“非典”等疫情的情形并無根本區(qū)別，法律上仍將主要涉及不可抗力和情勢變更兩項(xiàng)制度。從以往裁判觀點(diǎn)可以預(yù)見，在處理因新冠肺炎疫情引起的合同履行糾紛時，裁判機(jī)構(gòu)對于疫情在法律上應(yīng)如何定性，仍可能存在不同認(rèn)識。[3]不過，由于不可抗力、情勢變更的制度目標(biāo)均在于避免異常事件下僵硬履行合同可能造成的實(shí)質(zhì)不公，所以兩種制度在裁判結(jié)果上的差異遠(yuǎn)不及概念上那么明顯。[4]因此，本文不具體探討不可抗力和情勢變更的制度差異，而是希望通過分別簡析兩項(xiàng)制度，對合同主體防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)提出應(yīng)對建議。

一、新冠肺炎疫情與不可抗力

（一）新冠肺炎疫情可能但不必然構(gòu)成不可抗力

根據(jù)《中華人民共和國共和國合同法》（下稱《合同法》）第117條第2款、《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）第180條第2款的定義，不可抗力是指具有以下特征的客觀情況：（1）不可預(yù)見，這是指“根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般對某事件發(fā)生沒有預(yù)知能力”；[5]（2）不能避免且不能克服，這是指“當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發(fā)生并不能克服事件所造成的后果?！盵6]新冠肺炎屬于新型傳染病，具有突發(fā)性，其確切的傳染源、致病原理和治療方法至今尚未明確，故一般可認(rèn)為新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同時，為防治疫情采取的行政措施，對于一般當(dāng)事人而言亦是不可預(yù)見、不能避免且不能克服的，也具備不可抗力的特征。

但須注意的是，不同當(dāng)事人對傳染病疫情及其影響的預(yù)期是不同的，而且疫情發(fā)展本身具有一個過程，其對當(dāng)事人及合同履行的影響是逐步顯現(xiàn)的。因此，一概籠統(tǒng)地將疫情認(rèn)定為不可抗力有失偏頗，也可能引致不公。故在個案中判斷新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力，還應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人預(yù)期、疫情過程加以考察。

1. 從當(dāng)事人預(yù)期來看，如果合同對疫情是否構(gòu)成不可抗力作出約定，原則上應(yīng)當(dāng)按照約定處理。當(dāng)事人雖未將疫情約定為不可抗力，但對疫情期間的合同履行作了事先或事后的安排，也不應(yīng)將疫情認(rèn)定為不可抗力。例如，山東高院（2017）魯民申3250號案中，當(dāng)事人在“非典”期間達(dá)成會議紀(jì)要，載明了涉案工程時值非典時期，只能使用當(dāng)?shù)厥┕り?duì)伍，只能使用特定圖紙等內(nèi)容，法院遂認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)對“非典”時期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，不得再主張免責(zé)。在專門經(jīng)營疫情風(fēng)險(xiǎn)的合同（如以疫情作為保險(xiǎn)事故的保險(xiǎn)合同）、利用疫情從事投機(jī)交易的合同（如預(yù)測疫情將引起物價變化而訂立的期貨合同）等合同類型中，當(dāng)事人對疫情發(fā)生具有充分預(yù)期，并對相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)分配做出安排，則疫情也不構(gòu)成此類合同的不可抗力。此外，實(shí)踐中還有個別裁判認(rèn)為，對于禽類養(yǎng)殖行業(yè)而言，從業(yè)者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到禽流感等疫病屬于確實(shí)存在的風(fēng)險(xiǎn)，故不屬于不可抗力。[7]

2. 從疫情過程來看，疫情在不同階段能否構(gòu)成不可抗力存在差異。以新冠肺炎疫情核心區(qū)域湖北省為例，在疫情及其應(yīng)對過程中，目前已先后發(fā)生首例患者發(fā)病、官方首次通報(bào)病情、病原體初步判定為新型冠狀病毒、啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件二級應(yīng)急響應(yīng)、啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)、武漢等城市發(fā)布“封城”公告、春節(jié)假期延長、延遲企業(yè)復(fù)工等主要事件。這些事件對當(dāng)事人能否預(yù)見疫情對合同履行的影響明顯不同。例如，當(dāng)事人在官方首次通報(bào)病情前訂立合同，一般應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人無力預(yù)見蔓延升級的疫情及其對合同履行的影響；但是，在啟動應(yīng)急響應(yīng)乃至“封城”之后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)理性地考慮疫情可能對其履行合同的影響，故如其仍選擇訂立合同，原則上不得再將疫情認(rèn)定為不可抗力。實(shí)踐中，遼寧沈陽中院（2005）沈（2）房終字第736號判決就認(rèn)為，房屋買賣合同簽訂時，“非典”疫情已經(jīng)爆發(fā)，開發(fā)商應(yīng)預(yù)見“非典”疫情可能對其正常施工和交房造成影響，但仍在合同中約定2003年9月底交付房屋，故未支持開發(fā)商主張“非典”疫情構(gòu)成不可抗力的主張。

（二）新冠肺炎疫情須與不能履行合同具有因果關(guān)系時，才能發(fā)生不可抗力的法律效果

根據(jù)《合同法》第117條第1款、《民法總則》第118條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人主張不可抗力免責(zé)的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事義務(wù)）”。因此，在認(rèn)定新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的基礎(chǔ)上，還必須證明疫情與當(dāng)事人不能履行合同具有因果關(guān)系，才能發(fā)生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了當(dāng)事人意思自治形成的合同關(guān)系，故應(yīng)從嚴(yán)認(rèn)定因果關(guān)系的成立，對此可從以下幾方面加以把握：

1. 疫情及其防控措施必須對合同履行構(gòu)成障礙，否則不成立因果關(guān)系。這里尤其需要注意兩個問題：

第一，對于疫情本身能否構(gòu)成合同履行障礙，司法實(shí)踐一直存在爭議。“非典”疫情后，不少法院認(rèn)為，疫情本身不足以導(dǎo)致合同履行障礙，還必須有行政干預(yù)措施。例如，北京一中院曾有判決認(rèn)為，雙方合作舉辦展覽的合同未因政府部門采取行政措施直接導(dǎo)致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情況，華億欣公司未依約給付展品租金，亦未按期歸還展品，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此類觀點(diǎn)。例如，山西高院（2017）晉民終93號判決認(rèn)為，“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故“非典”疫情不構(gòu)成供貨義務(wù)的履行障礙。江蘇蘇州中院（2019）蘇05民終5953號判決認(rèn)為，學(xué)校未提交疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)向該校提出停課建議的依據(jù)，故學(xué)校關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致無法履行《工學(xué)協(xié)議》的免責(zé)主張不能成立。但是，也有部分法院認(rèn)為，對于特定行業(yè)，疫情本身可以通過社會、心理效應(yīng)構(gòu)成合同履行障礙。例如，寧夏銀川中院（2018）寧01民再71號判決認(rèn)為“《協(xié)議》簽訂后，三方在履行協(xié)議過程中，因韓國爆發(fā)中東呼吸綜合征疫情，且由于疫情的蔓延，引發(fā)國內(nèi)赴韓旅游人群的恐慌，進(jìn)而影響到寧夏國旅和寧夏中旅履行客座的銷售義務(wù)?！?/p>

第二，疫情及其防控措施對于不同類型的合同影響是不同的。例如，對于建設(shè)工程施工合同，通常認(rèn)為疫情可以影響施工進(jìn)度，從而構(gòu)成履行障礙［如河南高院（2010）豫法民再字第24號判決、浙江高院（2008）浙民一終字第255號判決］，但對于借款合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等類型的合同通常不會構(gòu)成履行障礙。例如，河南開封中院（2010）汴民終字第1073號判決指出“非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力?！睆V州中院（2005）穗中法民二終字第1150號判決認(rèn)為，“不論是‘非典’、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響”。尤需注意的是，同2003年“非典”疫情期間相比，由于技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，許多合同的履行方式已有更加豐富的選擇，只有各種方式均受疫情影響不能履行的情況下，才能認(rèn)定存在合同履行障礙。例如，網(wǎng)絡(luò)支付已經(jīng)普及，轉(zhuǎn)賬、交費(fèi)、償還信用卡欠款等許多支付行為早已不必線下辦理，承擔(dān)付款義務(wù)的一方當(dāng)事人一般不得以禁止出行、柜臺關(guān)閉等疫情防控措施主張免責(zé)。再如，一些機(jī)構(gòu)建立開通了線上審批或登記服務(wù)平臺，此種情形下，承擔(dān)報(bào)批或登記義務(wù)的一方當(dāng)事人一般也不得以疫情主張不可抗力免責(zé)。

2. 疫情及其防控措施必須對合同履行構(gòu)成重大甚至根本性障礙，否則不成立因果關(guān)系。例如，上海高院（2005）滬高民二（商）終字第159號案中，出賣人在“非典”期間根據(jù)政府要求需備足庫存，并且在疫情期間多次收到政府部門的供貨要求，實(shí)際上未能滿足包括買受人在內(nèi)很多客戶的要貨需求，法院判定出賣人少于約定數(shù)量供貨系受“非典”疫情影響，故不承擔(dān)違約賠償責(zé)任。海南三亞中院（2005）三亞民一終字第79號判決認(rèn)為，涉案工程施工人員主要來自海南島外，由于“非典”期間三亞政府部門出臺禁止錄用島外民工的通知，客觀上導(dǎo)致了施工遲延，而且要求施工方在海南本地另行招工也過分苛刻，故認(rèn)定建設(shè)方可對“非典”疫情導(dǎo)致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責(zé)。湖南長沙中院（2017）湘01民終8332號判決認(rèn)為，因禽流感的發(fā)生和政府部門采取休市措施，買受人孵化的鴨苗難以售出，故其停止按照原有約定向出賣人采購種蛋，無需承擔(dān)違約責(zé)任。

上述案例反面也說明，如果疫情及其防控措施對合同履行未構(gòu)成重大障礙，則合同當(dāng)事人不能主張免責(zé)。例如，出賣人在全國有多個廠區(qū)可以生產(chǎn)發(fā)貨，不能僅以部分廠區(qū)受疫情影響而停產(chǎn)為由主張交貨存在障礙。再如，一些地區(qū)的物流、快遞企業(yè)在疫情期間仍正常運(yùn)營，負(fù)有交貨義務(wù)的一方當(dāng)事人不得以受疫情影響無法自行運(yùn)輸為由主張合同履行存在障礙。上述情形中增加的履行費(fèi)用，應(yīng)按照當(dāng)事人約定或《合同法》第60條、第61條、第110條等關(guān)于履行費(fèi)用的規(guī)則解決。

對此，本文建議在評估疫情及其防控措施對合同履行的影響時，應(yīng)具體考察合同當(dāng)事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并結(jié)合同地區(qū)、同行業(yè)的普遍做法進(jìn)行。例如，武漢采取“封城”“禁行”等措施，勢必構(gòu)成涉及人員、物資流動合同的履行障礙，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定疫情和相關(guān)防控措施與合同不能履行之間存在因果關(guān)系，但在一些疫情與防控措施相對緩和的地區(qū)，疫情和防控措施未必導(dǎo)致合同履行陷入障礙。再如，防控疫情的行政措施可能要求商場關(guān)閉，但允許超市正常營業(yè)，那么疫情對兩種行業(yè)涉及的買賣合同、場地租賃合同等履行顯然影響不同。

3. 債務(wù)人對合同履行受到疫情及其防控措施影響沒有過錯。如果因債務(wù)人原因?qū)е潞贤男邢萑氩豢煽沽φ系K，不能認(rèn)定疫情與不能履行合同存在因果關(guān)系。對此，《合同法》第117條第1款第2句規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！鳖愅圃摋l規(guī)定，在當(dāng)事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產(chǎn)生的違約責(zé)任，履行義務(wù)一方當(dāng)事人也不得主張不可抗力免責(zé)。

（三）新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的法律效果

基于意思自治原則，疫情對合同履行、合同責(zé)任產(chǎn)生何種法律效果，首先應(yīng)遵從當(dāng)事人的約定。如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明，則疫情在構(gòu)成不可抗力且與當(dāng)事人不能履行合同具有因果關(guān)系的情況下，將產(chǎn)生以下法律效果：

1. 部分或全部免除違約責(zé)任?！逗贤ā返?17條第1款第1句規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！睂Υ苏f明如下：

第一，“免除責(zé)任”主要是指免除違約責(zé)任，即受疫情不可抗力影響的當(dāng)事人免除承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等違約責(zé)任。對此，有爭議的是適用不可抗力制度能否直接減免租金、承包費(fèi)等。盡管《合同法》未明文規(guī)定不可抗力可以產(chǎn)生變更合同的效果，但實(shí)踐中不少法院會通過減輕被告繼續(xù)履行責(zé)任的方式實(shí)現(xiàn)合同變更，因此被訴違約責(zé)任一方的當(dāng)事人援引不可抗力提出免責(zé)抗辯時，效果上相當(dāng)于主張變更合同。

第二，免責(zé)范圍與程度應(yīng)與不可抗力的影響相適應(yīng)。首先，如果不可抗力只對部分合同義務(wù)的履行產(chǎn)生影響，則免責(zé)范圍一般應(yīng)限于該部分合同未履行而產(chǎn)生的違約責(zé)任，而不能籠統(tǒng)地認(rèn)為可以免除整個合同的違約責(zé)任。其次，如果不可抗力僅導(dǎo)致合同一時不能履行，則免責(zé)范圍一般應(yīng)限于遲延履行產(chǎn)生的違約責(zé)任，而不能認(rèn)為當(dāng)事人可以不再履行合同。例如，湖南益陽中院（2019）湘09民終1032號判決認(rèn)為，“非洲豬瘟”疫情出現(xiàn)后，僅短時間內(nèi)限制了生豬產(chǎn)品的流通，故不能成為出賣人拒絕交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和債務(wù)人原因共同導(dǎo)致合同不能履行，應(yīng)按照原因大小確定部分免責(zé)的程度。

第三，根據(jù)《合同法》第118條、第119條[9]的規(guī)定以及誠實(shí)信用原則的要求，在不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時，債權(quán)人、債務(wù)人均負(fù)有減損義務(wù)。如果債權(quán)人未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，應(yīng)自行承擔(dān)擴(kuò)大的損失。如果債務(wù)人未及時通知債權(quán)人或未及時采取其他適當(dāng)措施導(dǎo)致債權(quán)人損失擴(kuò)大，債務(wù)人對債權(quán)人擴(kuò)大的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不得主張免責(zé)。

第四，其他法律對不可抗力免責(zé)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。新冠肺炎疫情對旅游服務(wù)合同、海上貨物運(yùn)輸合同等可能構(gòu)成不可抗力，此時法律效果應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國旅游法》第67條、第75條[10]，《中華人民共和國海商法》第90條、第91條[11]等規(guī)定。此外，針對新冠肺炎疫情出臺的政策文件，也可作為責(zé)任免除的參照性依據(jù)。例如，中國銀保監(jiān)會《關(guān)于加強(qiáng)銀行業(yè)保險(xiǎn)業(yè)金融服務(wù)配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕10號）、中國人民銀行等五部門《關(guān)于進(jìn)一步強(qiáng)化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號）等均對受疫情影響的企業(yè)和個人提供具體金融支持，相關(guān)措施本身也意味著在一定程度上免除了債務(wù)人的違約責(zé)任。

2. 不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時，可以解除合同。《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”對此，也需注意以下問題：

第一，僅當(dāng)不可抗力的影響程度達(dá)到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時，才能解除合同。例如，福建莆田中院（2019）閩03民終2606號判決認(rèn)為，在“非洲豬瘟”疫情發(fā)生之后，生豬被全部無害化處理，政府也對疫區(qū)進(jìn)行封鎖，承租人確認(rèn)無法繼續(xù)養(yǎng)殖生豬，導(dǎo)致租賃合同目的無法實(shí)現(xiàn)，故判決支持承租人解除合同的請求。

應(yīng)當(dāng)注意的是，司法實(shí)踐中，法院對援引不可抗力請求解除合同的審查標(biāo)準(zhǔn)普遍比較嚴(yán)格，如果不可抗力沒有達(dá)到致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，則當(dāng)事人無權(quán)解除合同。下述案例可茲參照：

（1）孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案（最高人民法院2005年第2期公報(bào)案例）中，孟元向中佳旅行社繳納費(fèi)用，中佳旅行社為孟元預(yù)訂機(jī)票、酒店客房并已付費(fèi)，孟元以出現(xiàn)“非典”疫情為由，要求與中佳旅行社解除合同并全部退款。法院認(rèn)為，當(dāng)時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構(gòu)成對普通公眾的日常生活形成危害，故孟元主張解除合同缺乏依據(jù)。

（2）湖北高院（2007）鄂民四終字第47號案中，東江公司向長江海外公司租賃游船，用于經(jīng)營三峽旅游業(yè)務(wù)，受“非典”疫情影響游船停航數(shù)月，東江公司起訴請求解除租船合同。法院認(rèn)定租船合同的目的是通過載客航行賺取商業(yè)利潤，但計(jì)算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影響的期間與平均每艘涉案游船計(jì)租期相比，所占百分比至多約為45%，與停航租賃游船剩余營運(yùn)天數(shù)相比，所占百分比至多約為50%，據(jù)此法院認(rèn)為，“雖然‘非典’疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達(dá)到令合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度”，故東江公司無權(quán)解除合同，但可免除部分欠付租金及其違約賠償責(zé)任。

（3）遼寧高院（2013）遼審二民抗字第14號判決案中，承租人租賃酒店的經(jīng)營范圍包括餐飲（其中包括蛇餐館項(xiàng)目）、客房等，法院認(rèn)為，“非典”疫情和政府部門通知停止野生動物經(jīng)營，只對承租人的部分經(jīng)營活動造成影響，尚不足以導(dǎo)致租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故不能認(rèn)定租賃合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

第二，因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時，雙方均享有合同解除權(quán)，但在具體判斷合同能否解除時應(yīng)注意對債權(quán)人利益的保護(hù)。例如，買受人采購貨物系為春節(jié)旺季銷售做準(zhǔn)備，出賣人受不可抗力影響不能在春節(jié)前供貨，此時合同目的不能實(shí)現(xiàn)，雙方本享有合同解除權(quán)，但如買受人同意在不可抗力消除后仍然受領(lǐng)貨物，原則上不得再行解除合同。

第三，因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時產(chǎn)生的解除權(quán)屬于法定解除權(quán)，當(dāng)事人既可以通知對方解除，也可以提起訴訟或仲裁請求解除合同。

（四）受不可抗力影響的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通知對方并提供證明

《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”受到新冠肺炎疫情影響后，及時通知合同相對方和提供證明是當(dāng)事人減免責(zé)任、減小損失的重要條件，對此應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，通知應(yīng)當(dāng)“及時”，原則上當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在疫情及相關(guān)防控措施對其履行合同造成影響后的盡短時間內(nèi)發(fā)出通知?？紤]到郵政、快遞等業(yè)務(wù)在春節(jié)和疫情期間可能出現(xiàn)暫停、延緩等情況，應(yīng)注意通過電子通訊等手段及時通知。當(dāng)然，如果因當(dāng)事人自身感染新冠肺炎無力發(fā)出通知，或者由于合同相對方原因無法接收通知，則通知的合理期限應(yīng)適當(dāng)延長。

第二，通知的內(nèi)容應(yīng)至少包括發(fā)生不可抗力、不可抗力導(dǎo)致不能履行合同兩大方面。[12]此外，還可視情況在通知中加入對合同履行的預(yù)期、愿與對方協(xié)商解決合同履行障礙等方面的內(nèi)容。

第三，不可抗力證明應(yīng)在向?qū)Ψ桨l(fā)出通知時，或在此后的合理期限內(nèi)提供。證明內(nèi)容一般應(yīng)包括政府部門通知、公告、命令等，以證明因疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行。如果當(dāng)事人是自然人，因患病治療無法履行合同，一般應(yīng)在可以通知或者出院后及時向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)診療證明文件。需特別提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的國際貿(mào)易合同或承包合同，當(dāng)事人可向中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（下稱“中國貿(mào)促會”）申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明（網(wǎng)址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相對方或?yàn)閼?yīng)對潛在糾紛準(zhǔn)備證據(jù)。不過也需注意的是，中國貿(mào)促會證明在國際上雖具有較高權(quán)威性，但在發(fā)生跨境糾紛時，并不當(dāng)然免去當(dāng)事人提供其他證據(jù)證明受到不可抗力影響的責(zé)任，故當(dāng)事人仍應(yīng)注重收集和提供其他證據(jù)。

第四，從應(yīng)對潛在糾紛、防范法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，上述通知和提供證明的過程和內(nèi)容均應(yīng)注意留存證據(jù)。特別是，如果此前僅作口頭通知，還應(yīng)注意補(bǔ)充書面通知。

二、新冠肺炎疫情與情勢變更

（一）新冠肺炎疫情可能構(gòu)成情勢變更

情勢變更制度的規(guī)范基礎(chǔ)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法解釋二》）第26條，預(yù)期將于2020年3月通過的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）首次將情勢變更制度納入法律條文。從《民法典》（草案）[13]條文來看，情勢變更制度將做部分修改。為此，本文以《合同法解釋二》）第26條為基礎(chǔ)，并參考《民法典》（草案）第533條第1款進(jìn)行分析。

《合同法解釋二》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！薄睹穹ǖ洹罚ú莅福┑?33條第1款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”據(jù)此，情勢變更的構(gòu)成要件包括：

（1）合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件（《合同法解釋二》所稱“客觀情況”）發(fā)生重大變化；（2）重大變化在當(dāng)事人訂立合同時無法預(yù)見；（3）重大變化不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；[14]（4）繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平。此外，解釋上還應(yīng)認(rèn)為須情勢變更不可歸責(zé)于當(dāng)事人。[15]可以看出，新冠肺炎疫情能否構(gòu)成情勢變更不能一概而論，必須結(jié)合個案情況作出判斷，其中關(guān)于不可預(yù)見性、可歸責(zé)性的判斷可參考前文關(guān)于不可抗力的內(nèi)容，[16]疫情引起合同基礎(chǔ)條件變化一般不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（經(jīng)營疫情風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)等行業(yè)除外）也屬多數(shù)觀點(diǎn)，[17]故個案判斷的重點(diǎn)在于第（1）項(xiàng)和第（4）項(xiàng)要件。對此，本文簡要分析如下：

1. 合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。最為常見的類型是合同出現(xiàn)對價關(guān)系障礙，包括因法律、政策、市場環(huán)境改變或因不可抗力而導(dǎo)致的對價關(guān)系嚴(yán)重失衡。[18]舉例來說，承租人租賃武漢某處商鋪，但受新冠肺炎疫情影響，政府出臺措施關(guān)閉商場，此種情況下，承租人已無法利用商鋪進(jìn)行經(jīng)營，此時租金與租賃物使用之間即出現(xiàn)對價關(guān)系障礙。但仍需注意的是，如果政府沒有出臺行政措施，有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為單純的疫情不足以導(dǎo)致合同基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。例如，廣西高院（2007）桂民四終字第1號民事判決就認(rèn)為：“‘非典’這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請停業(yè)是其經(jīng)營策略而非‘非典’導(dǎo)致的必然結(jié)果。故‘非典’對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況?！?/p>

2. 繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平。所謂“明顯不公平”可結(jié)合一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)、合同當(dāng)事人的承受限度等因素綜合判斷：如果通常認(rèn)為繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平，但該方當(dāng)事人事實(shí)上完全可以承受，不宜認(rèn)定構(gòu)成情勢變更；相反，如果通常認(rèn)為繼續(xù)履行不會導(dǎo)致不公，但卻超過了合同當(dāng)事人可以預(yù)見的承受限度，則依公平原則也可以認(rèn)定構(gòu)成情勢變更。例如，某企業(yè)受新冠肺炎疫情及其防控措施影響，生產(chǎn)成本增加，如仍按原合同約定價格銷售貨物，出賣人將遭受損失；這種情況下，如果損失超出當(dāng)事人的預(yù)期承受限度或?qū)嶋H承受能力，則可認(rèn)為繼續(xù)履行合同對其明顯不公平，但如果成本增加幅度不大，出賣人能夠承受，則增加的成本原則上仍應(yīng)由其自行負(fù)擔(dān)，出賣人不得主張情勢變更。

（二）新冠肺炎疫情構(gòu)成情勢變更的法律效果

在個案能夠認(rèn)定新冠肺炎疫情構(gòu)成情勢變更的前提下，結(jié)合《合同法解釋二》第26條和《民法典》（草案）第533條的規(guī)定，將主要發(fā)生以下兩項(xiàng)法律效果：

1. 受疫情不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商。如果疫情構(gòu)成情勢變更，受影響一方當(dāng)事人不愿繼續(xù)履行原合同，則該當(dāng)事人可與對方重新協(xié)商。對此說明兩點(diǎn)：

第一，《合同法解釋二》未規(guī)定重新協(xié)商規(guī)則，這是《民法典》（草案）增設(shè)的規(guī)則。重新協(xié)商規(guī)則有利于鼓勵交易，實(shí)現(xiàn)合同雙方（特別是國際貿(mào)易合同雙方）的互諒互利，反映了公平原則，而且重新協(xié)商本身也包括向合同相對方通知情勢變更、提醒減損的作用，故在將來裁判機(jī)構(gòu)處理新冠肺炎疫情引起的情勢變更糾紛時，有可能參考該規(guī)則。鑒于重新協(xié)商規(guī)則本身也契合當(dāng)事人以協(xié)商方式解決問題的需求，故盡管目前該規(guī)則尚未生效施行，仍建議受不利影響的當(dāng)事人積極與對方重新協(xié)商。

第二，各方當(dāng)事人在重新協(xié)商過程中均應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，如果一方惡意拒絕磋商或者惡意進(jìn)行磋商造成或擴(kuò)大對方損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 合理期限協(xié)商不成的，可以請求變更或者解除合同。對此也作幾點(diǎn)說明：

第一，情勢變更既是合同解除的事由，也是合同變更的事由，此與《合同法》規(guī)定不可抗力只是合同解除事由不同。因此，如果受疫情不利影響的當(dāng)事人希望主動變更合同，宜優(yōu)先考慮情勢變更制度的救濟(jì)手段。

第二，因情勢變更而請求變更或者解除合同，必須以提起訴訟或仲裁的方式進(jìn)行，即當(dāng)事人不能僅以通知等私力方式主張變更或者解除合同，否則可能構(gòu)成違約。這也與不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時，當(dāng)事人可以通知方式解除合同不同。

第三，《合同法解釋二》第26條和《民法典》（草案）第533條第2款均規(guī)定，法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決變更或解除合同“應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則”進(jìn)行，這意味著裁判者具有較大自由裁量權(quán)，變更合同案件尤其如此。為限制法官自由裁量權(quán)，防止情勢變更制度被不當(dāng)適用甚至濫用，《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號）規(guī)定：“如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核?！边@在很大程度上增加了情勢變更制度的適用難度。因此，受疫情不利影響的一方當(dāng)事人在主張適用情勢變更制度時，必須更加注意證明變更或者解除合同的公平性、必要性與合理性。對此也列示幾則案例以供參照：

（1）廣西高院（2007）桂民四終字第1號案中，承租人主張受“非典”疫情影響，其租賃的酒店停業(yè)，起訴請求免除“非典”疫情期間的全部租金，出租人則認(rèn)為已減半收取“非典”期間的租金且免除派駐人員的全部工資，已經(jīng)體現(xiàn)了公平合理的原則。法院認(rèn)為，出租人采取的措施合理分擔(dān)了“非典”疫情對承租人經(jīng)營帶來的不利影響，體現(xiàn)了公平原則；相反，如果免除“非典”期間全部租金，實(shí)質(zhì)是讓出租人承擔(dān)全部不利后果，反而有失公平，故判決駁回承租人的訴訟請求。

（2）甘肅張掖中院（2019）甘07民終212號案中，發(fā)包人訴請承包人支付雞場承包費(fèi)，承包人抗辯存在禽流感疫情影響要求減免承包費(fèi)，法院查明受H7N9禽流感影響，當(dāng)?shù)卣謇沓菂^(qū)活禽交易市場及網(wǎng)點(diǎn)，活雞及雞蛋價格也發(fā)生下跌等事實(shí)，認(rèn)為“在疫情出現(xiàn)后，由于活禽市場的關(guān)閉，致活禽出售受限，再加之消費(fèi)者由于疫情的影響，購買力下降，致活禽及雞蛋價格大幅下落，造成養(yǎng)雞合作社和養(yǎng)雞專業(yè)戶虧損嚴(yán)重，導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。自疫情發(fā)生至同年8月，活禽及雞蛋價格才趨于穩(wěn)定，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則并結(jié)合本案的實(shí)際情況，對此期間的承包費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)予以減免，更彰顯法律所提倡的公平原則?！?/p>

（3）江蘇丹陽法院（2003）丹民初字第2371號案中，出租人以承租人未付租金為由請求解除租賃合同，法院雖認(rèn)定“非典”疫情致使承租人的飯店不能正常經(jīng)營，構(gòu)成情勢變更，但考慮到承租人已付出裝修投資，而目前租用時間較短，現(xiàn)在“非典”疫情已過，只要承租人正常經(jīng)營并及時付清房租，租賃合同目的可以實(shí)現(xiàn)，故從鼓勵交易、平衡當(dāng)事人利益的角度考慮，判決駁回出租人解除合同的請求。

三、應(yīng)對新冠肺炎疫情對合同履行造成的法律影響的建議

基于上述分析，本文認(rèn)為新冠肺炎疫情可能但不必然構(gòu)成不可抗力或情勢變更，具體如何認(rèn)定必須結(jié)合個案情況進(jìn)行。對于受到疫情及其防控措施影響的合同主體而言，應(yīng)當(dāng)及早評估兩種制度對合同履行的影響及相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合自身商業(yè)訴求（希望繼續(xù)履行、變更還是解除合同）和實(shí)際情況，采取合法、合理的應(yīng)對措施，力爭減輕乃至避免風(fēng)險(xiǎn)損失。在應(yīng)對疫情對合同履行帶來的影響時，一方面應(yīng)當(dāng)爭取盡量通過友好協(xié)商解決相關(guān)問題，另一方面應(yīng)當(dāng)樹立以訴訟或仲裁解決糾紛的底線思維，在此基礎(chǔ)上做好各項(xiàng)應(yīng)對和準(zhǔn)備工作，爭取最好結(jié)果。為此，本文提出若干原則性應(yīng)對建議：

1. 檢視合同約定和法律規(guī)范。合同、法律是處理民商事合同法律事務(wù)和糾紛的基本依據(jù)，盡快檢視合同約定和法律規(guī)范，有助于及早判斷自身享有的權(quán)利和面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，有利于及早確定應(yīng)對疫情影響的方案措施，從而贏得主動。根據(jù)意思自治原則，如果當(dāng)事人對不可抗力、情勢變更的定義、法律后果、責(zé)任分擔(dān)等作出約定，一般應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人約定。如果合同沒有約定或約定不明，則應(yīng)適用法律規(guī)定，需特別提醒的是：第一，海商法、旅游法、郵政法等對特定合同的不可抗力問題做了特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；第二，涉外合同可能適用國際公約（如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》）或者其他法域的法律，應(yīng)當(dāng)注意研判確定準(zhǔn)據(jù)法及其內(nèi)容。

2. 及時通知對方當(dāng)事人并進(jìn)行溝通協(xié)商。受到疫情影響導(dǎo)致合同履行困難的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時將疫情及其造成的合同履行困難通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，也防范自身對損失擴(kuò)大的賠償責(zé)任。如欲通過不可抗力制度尋求救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ教峁┮咔椤⒎揽卮胧┘捌湓斐珊贤男欣щy的證明。如欲通過情勢變更制度尋求變更或者解除合同，應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ教岢鲋匦聟f(xié)商請求，提出合理的解決方案。對于非受疫情影響的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時與對方溝通了解合同履行情況，以便盡早采取應(yīng)對措施。

3. 采取適當(dāng)減損措施，防止損失擴(kuò)大。無論是受到疫情影響的一方，還是不受疫情影響的一方，按照法律規(guī)定，均應(yīng)在發(fā)生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時采取適當(dāng)減損措施（如變更交付方式、延長交付期限、及時處理易損易耗標(biāo)的物等），防止損失擴(kuò)大，避免加重自身責(zé)任。同時，在疫情影響減輕或消除后，還應(yīng)根據(jù)情況盡快恢復(fù)履行。

4. 注意固定和收集證據(jù)，為潛在官司做好證據(jù)準(zhǔn)備。合同主體應(yīng)當(dāng)提高證據(jù)意識，做到有備無患，避免糾紛進(jìn)入訴訟或仲裁后因證據(jù)不利而陷入被動。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困難的證據(jù)，例如政府部門通知、公告、命令等，企業(yè)自身受疫情及其防控措施影響而停止生產(chǎn)銷售或者經(jīng)營成本劇增等證據(jù)。二是注意固定和收集合同雙方溝通協(xié)商所產(chǎn)生的證據(jù)（如往來函件、郵件、聊天記錄等），特別是受到疫情影響的一方當(dāng)事人依照法律規(guī)定向?qū)Ψ桨l(fā)送通知或重新協(xié)商請求的，應(yīng)注意固定和收集通知或重新協(xié)商請求的內(nèi)容和發(fā)送、接收過程。三是如考慮變更合同，應(yīng)注意固定和收集證明繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致明顯不公的證據(jù)，以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據(jù)。四是涉及受到疫情影響的國際貿(mào)易合同或承包合同當(dāng)事人，可向中國貿(mào)促會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。五是對于一些不易固定、容易流失的證據(jù)（如工廠停工的場景），以及一些關(guān)鍵證據(jù)，可以考慮通過公證方式予以固定。

5. 密切關(guān)注政策形勢，及時利用政策便利消減法律風(fēng)險(xiǎn)。前已述及，人民銀行、銀保監(jiān)會等金融監(jiān)管部門已出臺多項(xiàng)政策措施，對受疫情影響導(dǎo)致部分金融合同履行困難的當(dāng)事人提供政策支持，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意利用政策便利消減違約風(fēng)險(xiǎn)?？梢灶A(yù)見，中央和地方各級政府以及相關(guān)機(jī)構(gòu)后續(xù)還可能出臺措施，值得密切關(guān)注。

6. 新簽訂合同應(yīng)注意評估疫情影響并作出約定。疫情爆發(fā)后擬簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)、地域和交易本身的實(shí)際情況，充分評估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響，在合同中作出事先安排，例如明確將新冠肺炎等傳染病疫情約定為不可抗力，對受疫情影響的合同履行及其責(zé)任分配做出明確約定等。

眾志成城，必能共克時艱。新冠肺炎疫情終將過去，但其法律影響已經(jīng)并將逐步顯現(xiàn)。希望大家在防治疫情之余，及早謀劃、妥善應(yīng)對，爭取將疫情造成的風(fēng)險(xiǎn)損失降到最低。

注釋：

[1] 2003年“非典”疫情期間，我國法律和司法解釋尚未明文規(guī)定情勢變更制度，但此處意見內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是情勢變更。

[2]參見韓世遠(yuǎn)：《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。

[3]出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因可能有二：一是不可抗力的法律后果主要為違約責(zé)任減免和合同解除，而情勢變更的法律后果主要為變更或者解除合同，兩者并不完全一致，因此可能存在法官先形成裁判結(jié)果，再倒退尋找裁判理由而將疫情做不同定性的情況；二是不可抗力與情勢變更本身并非涇渭分明，兩者存在交叉地帶，故要作出明確區(qū)分也存在不小難度。參見注2文。

[4]以各地法院處理“非典”疫情產(chǎn)生的租金減免問題為例，盡管存在不可抗力、情勢變更的制度差異，但在不同路徑下事實(shí)上都存在減免租金的路徑。如適用情勢變更制度，法院可以適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條（該司法解釋出臺前則直接依據(jù)公平原則）判決減免租金。如適用不可抗力制度，法院可以將出租人給付租金的請求歸入《合同法》第107條的“繼續(xù)履行”這一違約責(zé)任承擔(dān)方式，再援引《合同法》第117條第1款關(guān)于減免債務(wù)人違約責(zé)任的規(guī)定全部或部分駁回出租人的訴訟請求，即以減免違約責(zé)任的方式事實(shí)上減免了租金。究其實(shí)質(zhì)，不可抗力、情勢變更制度均以誠實(shí)信用原則、公平原則為支撐，兩種制度的價值取向是一致的，故選擇不同路徑對于裁判結(jié)果未必有天壤之別。

[5]李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年4月版，第561頁。

[6]同注1，第561頁。

[7]例如，福建福州中院（2017）閩01民終4464號民事判決、廣西桂林中院（2018）桂03民終93號判決。

[8]參見郭京霞：“性文化巡展泡湯引發(fā)聯(lián)營糾紛塵埃落定——法院認(rèn)定‘非典’不屬于不可抗力情形，合同有效”，中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后訪問時間2020年2月2日。

[9]《中華人民共和國合同法》第119條 當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

[10]《中華人民共和國旅游法》第67條 因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：

（一）合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。

（二）合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者；合同變更的，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者。

（三）危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全措施，因此支出的費(fèi)用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。

（四）造成旅游者滯留的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安置措施。因此增加的食宿費(fèi)用，由旅游者承擔(dān)；增加的返程費(fèi)用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。

第75條 住宿經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照旅游服務(wù)合同的約定為團(tuán)隊(duì)旅游者提供住宿服務(wù)。住宿經(jīng)營者未能按照旅游服務(wù)合同提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)為旅游者提供不低于原定標(biāo)準(zhǔn)的住宿服務(wù)，因此增加的費(fèi)用由住宿經(jīng)營者承擔(dān)；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服務(wù)的，住宿經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)協(xié)助安排旅游者住宿?！?/p>

[11]《中華人民共和國海商法》第90條 船舶在裝貨港開航前，因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因致使合同不能履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負(fù)賠償責(zé)任。除合同另有約定外，運(yùn)費(fèi)已經(jīng)支付的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)將運(yùn)費(fèi)退還給托運(yùn)人；貨物已經(jīng)裝船的，托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)裝卸費(fèi)用；已經(jīng)簽發(fā)提單的，托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)將提單退還承運(yùn)人。

第91條 因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點(diǎn)卸載，視為已經(jīng)履行合同。

[12]參見崔建遠(yuǎn)：《不可抗力條款及其解釋》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期。

[13]本文所指《民法典》（草案），均指2019年12月16日稿。

[14]值得注意的是，《合同法解釋二》第26條限定“重大變化”應(yīng)是“非不可抗力造成”且“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，但《民法典》（草案）對“重大變化”僅作了“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的限定，這一修改可能表明立法者意識到，不可抗力和情勢變更是可以存在重合的。

[15]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年第4版，第506頁。

[16]對此還可參考《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第一部分內(nèi)容。

[17]少數(shù)裁判認(rèn)為疫情及其防控措施不構(gòu)成情勢變更，如廣西桂林中院（2018）桂03民終93號判決、吉林遼陽中院（2017）吉04民終441號判決。

[18]參見韓強(qiáng)：《情勢變更原則的類型化研究》，載《法學(xué)研究》2010年第4期。